Das Recht des Rechts, das Recht der Herrschaft und die Einheit der Verfassung

Seine epochemachende Rede über »Gesetz und Richteramt« schloß Oskar Bülow 1885 mit dem Satz: »Nicht das Gesetz, sondern Gesetz und Richteramt schafft dem Volk sein Recht!« In der Tat erweist sich das verfassungsstaatlich organisierte Rechtssystem historisch wie systematisch als doppelpolig. Handelt es sich bei Recht durch Richterspruch und Recht aus Parlamentsbeschluß doch um zwei verschieden akzentuierte Rechtsbegriffe. Richterliche Rechtsfindung und politische Rechtsetzung unterscheiden sich in einer Weise, die mit der bloßen Gegenüberstellung von allgemeiner Normierung und deren Anwendung im konkreten Fall begrifflich nicht zureichend erfaßt wird. Vom Allgemeinen zum Besonderen führt hier eben kein direkter Weg der Deduktion.

Darüber hinaus betreffen die Unterschiede zwischen richterlicher Rechtsgewinnung und gesetzgeberischer Rechtsproduktion Gegenstand und Art der Entscheidung, ferner das Verfahren, die Handlungsmodalitäten, Horizont und Tragweite wie insbesondere die Rechtfertigung der jeweils - individuell oder generell - erzeugten normativen Verbindlichkeit. Der naheliegende Versuch einer hierarchischen Überordnung des Gesetzes stößt nicht nur auf die bekannten methodologischen Schwierigkeiten der »Ableitung« des Urteils aus dem politisch erzeugten Gesetz, sondern auch auf einen zweiten selbständigen Bestimmungsgrund richterlicher Rechtsfindung, über den der Gesetzgeber weder vollständig noch beliebig disponieren kann: die tradierte Rechtsdogmatik und die gelebte Rechtsethik. Die verfassungsrechtliche Rechtseinheit kann daher nur eine paradoxe sein.