In-house-Geschäfte und europäisches Vergaberecht

Die Problematik der sog. "in-house-Geschäfte" betrifft eine zentrale vergaberechtliche Fragestellung im Umfeld von Privatisierungen: Können öffentliche Auftraggeber mit juristischen Personen, die ihnen gesellschaftsrechtlich oder auf andere Weise verbundenen sind, Verträge schließen, ohne zuvor ein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt zu haben? Im Anschluss an das Urteil des EuGH in der Rs. "Teckal" geht die überwiegende Auffassung im Wege einer ungeschriebenen Ausnahme unter bestimmten Voraussetzungen davon aus, dass das nicht der Fall ist.

Gegenstand der Untersuchung von Karsten Hardraht ist in erster Linie die dogmatische Verankerung dieser Ausnahme im Gefüge des Gemeinschaftsrechts. Hardraht kommt auf der Grundlage einer Analyse der Vergaberichtlinien, der Ziele des EG-Vertrages und der Grundfreiheiten zu dem Ergebnis, dass das durch die Vergaberichtlinien statuierte System der Ausnahmetatbestände abschließenden Charakter hat und eng auszulegen ist. Er sieht daher keinen Raum für ungeschriebene Ausnahmen oder die analoge Anwendung von Ausnahmetatbeständen. Hardraht ist jedoch der Ansicht, dass das europäische Vergaberecht wegen des kompetentiell verstandenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gemäß Art. 5 Abs. 3 EG bestimmte Vorgänge von vornherein nicht erfassen darf. Hierzu zählt er Verträge, die ein öffentlicher Auftraggeber mit einer Einheit schließt, die mit ihm funktionell identisch ist. Hardraht kommt dabei zu dem Ergebnis, dass Voraussetzung hierfür allein organisatorische Aspekte sind, entgegen dem EuGH jedoch nicht, dass die beauftragte Einheit ihre Tätigkeit im Wesentlichen gegenüber dem beauftragenden öffentlichen Auftraggeber erbringt. Neben den bisherigen berücksichtigt der Verfasser auch die neuen Vergaberichtlinien vom 30. April 2004, deren Entstehungsgeschichte Hardraht in Bezug auf das Thema im Einzelnen nachzeichnet. Erfasst ist auch das Urteil des EuGH in der Rs. "Stadt Hall u. a." vom 11. Januar 2005. Der Autor schließt mit einem thesenartigen Ausblick auf das deutsche Recht.